Los sistemas de transmisión de la propiedad

Un análisis comparativo.

Abogado Alvaro M. Montesinos Corro[1].

SUMILLA: Introducción. Capítulo I: Los Bienes. La clasificación de los bienes. Los bienes en el Derecho Romano. Criterios de clasificación de los bienes regulados de manera expresa en el texto del Código Civil. Capítulo II: Los Modos de Adquirir la Propiedad. Sistemas de Transmisión de la Propiedad. La transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho Romano . La Mancipatio. La In Iure Cessio. La Traditio (tradición). La Transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho Comparado actual. Tradición y negocio jurídico: sistema de la tradición causalizada. La sola tradición: sistema de la tradición abstracta (y de la inscripción abstracta). El solo consenso: sistema de la transmisión puramente consensual. Capítulo III: El sistema de transferencia de propiedad en el Derecho Civil Peruano. La publicidad del Derecho Real de Propiedad. La tradición. Conclusiones. Bibliografía.

“La cuestión no radica en si es posible o no afrontar los costos de un registro constitutivo; la cuestión es si un país que reconoce la propiedad privada y permite transacciones sobre las tierras puede afrontar los costos de no tenerlo, porque no existe otro sistema en el cual –cuando ha sido establecido competentemente y opera eficientemente- la creación y transferencia de titularidades sobre las tierras sea tan rápida, barata y cierta; o que de ser esta la política, haga posible el control de las transferencias y otros negocios. Esto es incontrovertible”[2]

“ (...) es imprescindible que la manera de producir el Derecho obligue a los gobernantes a justificar los dispositivos que pretendan dictar, cerciorarse de que sean efectivamente necesarios, y que sus beneficios excedan a sus costos potenciales; es decir, que las instituciones futuras no necesiten ser mayormente simplificadas, desreguladas y descentralizadas más tarde. (...) La idea es que las discusiones sobre la pertinencia de los proyectos no se agoten en una reflexión meramente jurídica y tomen en consideración los efectos que podrían tener, inclusive para terceras personas.”[3]

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia del Derecho han existido diversos sistemas de transferencia del derecho de propiedad. Incluso, actualmente, en el Derecho Comparado, subsisten varios sistemas, distintos entre sí. Sin embargo, lo común de todos ellos es que se derivan de los sistemas de Derecho Romano de transmisión de propiedad, habiéndose estructurado conforme a la particular interpretación que se hizo de ellos.

El tema del derecho de propiedad, sobretodo lo relativo a su transmisión convencional, ha cobrado mucha importancia contemporáneamente, considerando la relevancia para la economía mundial que implica la posibilidad de desarrollar negocios jurídicos que tienen como finalidad la traslación de este derecho real de una mano a otra, para lo que se requiere potenciar velocidad y seguridad a la vez, tal y como exige la dinámica moderna de la actividad comercial.

Principalmente, son dos las ideas que tienen mayor relevancia respecto a la transmisión de propiedad: el momento mismo de la transmisión, es decir el tiempo en el cual opera plenamente el cambio de titularidad del derecho de propiedad; y la validez del acuerdo de transmisión que se celebra entre el transferente y el adquirente.

Transmitir un derecho real como la propiedad de una persona a otra, implica que el negocio jurídico debe tener la virtualidad suficiente de lograr el consentimiento, sea expreso o tácito, del resto de potenciales intervinientes que podrían o no verse afectados con la relación jurídica real que se transforma, por la subrogación del titular del derecho real (el nuevo propietario reemplaza al anterior).

Sabido es que el derecho real de propiedad es la plena pertenencia de las cosas, y que, en su calidad de derecho patrimonial, garantiza a su titular la completa disponibilidad sobre la cosa, con exclusión de cualquier tercero, y únicamente con las limitaciones externas que el ordenamiento jurídico pueda legalmente establecer o las derivadas de derechos constituidos sobre la cosa por parte del actual o un anterior titular del derecho de propiedad sobre la cosa. Este es el efecto erga omnes común a todos los derechos reales.

Como sabemos, los derechos reales importan desde su creación un efecto erga omnes frente a todos los terceros que no son titulares de tal derecho real. Esto quiere decir que, creado el derecho real de propiedad, por ejemplo, como consecuencia de la traslación del dominio al nuevo propietario (prefiero utilizar el término “modificado”, respecto a la titularidad del derecho de propiedad), éste debe a su vez crear efectos frente a todos los terceros que no guardan identidad con el nuevo propietario. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico al no ser la inscripción constitutiva de derechos reales, y por tanto no es obligatoria, el carácter absoluto de los derechos reales sólo funciona en la teoría, pues no tendrá efecto práctico hasta que sea solicitada la intervención de un tercero, como sucede en el caso de la intervención del Registrador, como efecto de la publicidad del derecho consecuencia de la inscripción del acto, o de la intervención de un Juez, cuando resuelve una intervención excluyente de propiedad, o incluso un Ejecutor Coactivo en idéntico caso.

Respecto a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, el profesor Diez Picazo[4], citado por el Dr. Jorge Avendaño, indica, sobre el sistema jurídico español, que “En la tradición romanista y en la doctrina de los países latinos es usual llevar a cabo un estudio general de todos los derechos reales, haciendo abstracción de que recaigan o puedan recaer sobre cosas muebles o inmuebles. En cambio, en la tradición de los países germánicos y en especial en el Derecho alemán, se estudian con separación el Derecho de Cosas Inmuebles o Derecho Inmobiliario (Grundstücksrecht, el primero, y Liegenschaftsrecht, el segundo) y el Derecho de Cosas Muebles (Fahrnisrecht). Con gran agudeza, se ha observado que hay una total diversidad del régimen jurídico de la propiedad y de los derechos reales, según que las cosas sobre que recaigan sean muebles o inmuebles. Llevando la observación hasta sus últimas consecuencias, se ha podido decir que la propiedad mobiliaria y la inmobiliaria son dos instituciones profundamente diversas, con muy escasos puntos de contacto entre sí (...). La distinción influye también en el régimen de adquisición y de transmisión de los derechos. Aun cuando en nuestro sistema jurídico las diferencias no aparezcan especialmente marcadas, no por ello dejan de existir. Las transmisiones inmobiliarias deben ir acompañadas de una especial publicidad, que no se exige en cambio en las transmisiones mobiliarias”.

Estas imperfecciones del sistema de transmisión convencional de la propiedad en el caso peruano, nos ha llevado a investigar el tema a fin de reflexionar en torno a su posibilidad de modificación en aras de minimizar los costos de transacción involucrados, y acrecentar la seguridad, eficiencia y plena vigencia de la absolutez del derecho real de propiedad.


CAPITULO I
LOS BIENES.

La clasificación de los bienes.

Antes de desarrollar el tema de investigación propuesto, relativo al Derecho Real denominado PROPIEDAD, debemos revisar, aunque sea brevemente, el tema de la clasificación de los bienes.

Sobre el particular, debemos anotar que en nuestro Código se han adoptado varios criterios, los mismos que se encuentran regulados de manera expresa en el texto del libro quinto del Código.

Si bien es cierto, el tema de la clasificación de los bienes puede resultar útil desde un punto de vista didáctico, esta verdad no es completa, pues dentro de un sistema jurídico que adopta una clasificación de los bienes, adopta en función a ella la forma de transferencia del derecho de propiedad que recae sobre ellos. Es decir, lo que en realidad determina la adopción de determinada clasificación de los bienes es la exigencia de seguridad en la trasmisión del derecho de propiedad que se ejerce sobre tales bienes, lo que determinará que esos actos negociales requieran ciertos mecanismos para publicitar la titularidad del derecho de propiedad que se transmite, así como para establecer los demás derechos correspondientes a terceros obre ese mismo bien.

Así, si el criterio de clasificación de los bienes fuese como en la Roma Clásica dividida entre res mancipi y res nec mancipi, las formas de transmisión de la propiedad de ambos tipos de bienes también será distinta, pues los primeros requerirán para su transferencia de la celebración de actos formales, en tanto que los segundos sólo requerirán la traditio.

Los bienes en el Derecho Romano.

He adelantado, brevemente, cual era el tratamiento de los bienes en el antiguo Derecho Romano. Aun cuando todavía se suele citar con bastante frecuencia que la relevancia de la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles proviene de los albores del Derecho Romano, esto no es exacto. Será recién en la época del Derecho Europeo Intermedio (Edad Media) cuando el criterio de la movilidad[5] se constituya en la summa divisio de los bienes patrimoniales en los sistemas jurídicos modernos, aún cuando otros bienes no físicos (o incorporales) adquirirán relevancia modernamente, como el caso de los llamados Derechos Patrimoniales del Autor, o los Derechos de Propiedad Industrial, o las Acciones, entre otros derechos.

El Dr. Fernando de Trazegnies Granda[6], citando a Michael Villey, indica que “en Roma Clásica prácticamente no existía diferencia de tratamiento jurídico entre los bienes muebles y los bienes inmueble. En realidad, la clasificación del Derecho Romano que jugaba un papel relativamente equivalente es la de las cosas mancipi y las cosas nec mancipi; pero el criterio de distinción entre unas y otras estaba fundado en elementos totalmente ajenos a su transportabilidad. Según Ulpiano, eran cosas mancipi todas las fincas que se encontraban en Italia, las servidumbres rústicas, los esclavos y los animales siempre que fueran cuadrúpedos y se domaran por el cuello (quae dorso conllove domantur); todas las demás cosas eran nec mancipi, incluyendo a los camellos y elefantes aunque fueran cuadrúpedos que se doman por el cuello. Notemos como la clase mancipi está constituida por inmuebles (fincas), pero comprende también a muebles como los esclavos y ciertos animales. A su vez, la clase nec mancipi comprende bienes inmuebles (las fincas situadas fuera de Italia) y la mayor parte de los bienes muebles, pero no todos”[7].

Esta clasificación de los bienes en res mancipi y res nec mancipi parte del más antiguo Derecho Civil (Ius Civile), y se mantiene, más o menos, en constante retroceso hasta la época de Justiniano (siglo VI D.C.).

Como indican los profesores A. Fernández Barreiro y Javier Paricio[8], “El término mancipium designa originariamente el poder sobre las cosas y personas que corresponde al jefe del grupo familiar; en el desarrollo posterior del derecho durante el período republicano, del antiguo mancipium resultan como separadas distintas potestades de tipo personal sobre la mujer (manus), los hijos (patria potestad), los esclavos (dominica potestas), de las que pueden tenerse sobre las cosas propias (propiedad) o ajenas (derechos reales), incluidos los derechos de crédito que, en definitiva, suponen la vinculación del patrimonio del deudor al cumplimiento de una obligación”.

Como se puede apreciar, en el antiguo Derecho Romano la división de los bienes no obedeció, en estricto, a un criterio natural, pues en ambas clasificaciones existen por igual bienes inmuebles (las fincas), bienes muebles (esclavos y ciertos animales), así como derechos (las servidumbres). Entonces, el criterio de clasificación hay que buscarlo en otro sentido. Piénsese entonces en la economía romana, básicamente agrarista, en la cual los bienes integrantes del patrimonio de la familia debe estar constituido por aquellos bienes que son indispensables para el sostenimiento de la familia, como son la tierra que se cultiva, de la que se toman los frutos para el sustento; los animales que sirven para el trabajo agrícola, como los caballos, las vacas, los toros y, en general, todo cuadrúpedo que se dome por el cuello; los esclavos, considerados como mano de obra productiva, que realizan todas las labores que les encargan sus amos; y las servidumbres que, aplicadas a las fincas rústicas, implican un valor añadido a estas.

Nótese entonces, que el criterio de clasificación de los bienes como res mancipi corresponde a bienes que constituyen la base de la economía romana, bienes que dan valor a la tierra, y que, además, son conocidos por los ciudadanos, fundadores de Roma, a los cuales se les aplica el Ius Civile. Por tanto, los demás bienes que no fueron conocidos desde los albores de Roma, como las fincas rústicas ubicadas fuera de Italia, otros cuadrúpedos que podían tener aplicación como bestias de carga y tiro como los camellos y elefantes. Esta teoría se confirma con el hecho que las conquistas romanas, que llevaron a sus huestes fuera de Italia, encontraron y sometieron otros bienes similares a los clasificados como res mancipi, pero que no tuvieron esa condición, como las fincas ubicadas fuera de Italia[9].

Criterios de clasificación de los bienes regulados de manera expresa en el texto del Código Civil.

El legislador civil de 1984 prefirió regular los bienes adoptando expresamente[10] hasta tres criterios de clasificación en el Código. Uno de esos criterios constituye la summa divissio de los bienes, tradicionalmente aceptada y utilizada, aunque las exigencias del tráfico jurídico y comercial moderno la han relegado algo, tornándola poco práctica.

Este criterio de clasificación es el que reconoce a los bienes según estos puedan ser objeto de desplazamiento de un lugar a otro, sin menoscavo de su integridad, o no, conforme a lo cual los bienes se clasifican en MUEBLES e INMUEBLES, respectivamente.

Este tema, que podría parecer sólo limitado para efectos académicos y didácticos, tiene gran trascendencia, pues será la clasificación que se haga de los bienes la que determinará la forma que debe revestir la transferencia del derecho de propiedad de los bienes, la constitución de derechos de garantía sobre ellos, amén de otras circunstancias y consecuencias no menos importantes[11].

Piénsese en el caso de los bienes muebles e inmuebles y los derechos reales de garantía que se pueden constituir sobre ellos, por ejemplo, para considerar la relevancia de la clasificación de los bienes. Sobre los primeros, conforme a lo previsto en el texto del artículo 1055º, sólo puede constituirse el derecho real de garantía denominado prenda, sea con tradición o jurídica; en tanto que, sobre los segundos, conforme a lo previsto en el texto de los artículos 1091º y 1097º, sólo se puede constituir los derechos reales de garantía denominados anticresis e hipoteca, respectivamente.

En tanto que, respecto al tema de la transferencia de propiedad, de importancia central en el análisis que se hará con la presente investigación, conforme al texto de los artículos 947º y 949º del Código, el derecho de propiedad de los bienes mueble e inmuebles se efectuará con la tradición y con la formación del consentimiento, respectivamente.

Cabe resaltar, en este acápite, que la tendencia actual es a modificar el status quo de los bienes, tornando la gravitación del criterio de clasificación de los mismos, de aquella que los divide en muebles e inmuebles, a aquella que los entiende en registrables y no registrables (o registrados y no registrados). En nuestro medio, ya existe el antecedente del intento de efectuar dicho cambio[12].

CAPITULO II
LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

Los modos de adquirir la propiedad se dividen en originarios y derivados. Por los primeros se adquiere la propiedad de un bien que carecía de dueño, como sucede en la apropiación. Y son derivados aquellos modos en los que se presupone que la propiedad corresponde a alguien.

Esta clasificación es importante pues permite distinguir la calidad de propiedad que se adquiere en cada caso. Así, en el caso de los modos originarios, como la propiedad se configura por primera vez sobre determinado bien, entonces no estará sujeta a cargas o gravámenes; en cambio, quien adquiere la propiedad utilizando un modo derivado, en realidad está recibiendo la titularidad del derecho de propiedad de un anterior propietario, quien puede haberla sometido a carga o gravamen, por lo que podría adquirir un derecho de propiedad semi-pleno.

Los modos derivados resultan ser pues modos convencionales de transmisión del derecho de propiedad, toda vez que se encuentra en el origen un negocio jurídico que representa el título de la transmisión real.

Estos últimos son los que van a ser materia de reflexión en el presente trabajo de investigación, abordando analíticamente con el nombre de SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD instituciones vigentes como la tradición, la inscripción y el consentimiento, comenzando desde los antecedentes del Derecho Romano, llamados mancipatio, in iure cessio y traditio.

SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD.

Para explicar los diversos sistemas existentes de transmisión del derecho de propiedad debemos remontarnos a la revisión del Sistema de Transferencia de Propiedad Romana, que se convierte así en los antecedentes más antiguos de los sistemas vigentes.

La transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho Romano.

Como quedó anotado antes, los bienes en el Derecho Romano Clásico se distinguían en res mancipi y res nec mancipi, según su importancia para el trabajo de la tierra y su conocimiento por los romanos y, por tanto, su sometimiento, al Ius Civile.

Esta doble clasificación de los bienes en el Derecho Romano llevó a que el sistema de trasmisión del derecho de propiedad de los mismos sea distinto. Así, respecto a las res mancipi, la forma que debía adoptar la transmisión del derecho de propiedad era formal, y podía optarse por la celebración de la Mancipatio y de la In iure cesio. Eran estos actos formales, celebrados ritualmente y con determinados requisitos para que pudieran producir los efectos queridos relativos a la transmisión de la propiedad.

La Mancipatio.

La mancipación es un modo ordinario, previsto por el Ius Civile, destinado a transmitir y adquirir la propiedad de las res mancipi. Se apoyaba principalmente en la declaración del adquirente, quien afirma ser el propietario de la cosa y que la adquiere por un precio (real o simbólico[13]).

Conforme a lo indicado por el Dr. Darío Herrera, “La mancipación, o venta ficticia es una antigua institución latina (anterior a la fundación de Roma) que estuvo reglamentada por las XII Tablas. Es el modo de enagenar por excelencia del Derecho Romano. Desapareció en el período de Justiniano, en el Siglo VI”[14].

La celebración de la mancipatio exigía la concurrencia de ocho personas, púberes y ciudadanos romanos, así como de objetos rituales. Se desarrollaba así: el comprador o adquirente (mancipio accipiens) toma con las manos la res mancipi (manu capere) y pronuncia las palabras sacramentales (certa-verba). Anunciaba el precio y golpeaba con el lingote de bronce la balanza (libra) del mismo metal, afirmando que el bien es propio, según el derecho quiritario, y entregaba el lingote al vendedor o transferente (mancipio dans o tradens). Además, se exigía la presencia de cinco testigos y del libripens, el hombre que llevaba la balanza, quien se encargaba de pesar la cantidad exacta del metal[15].

Al principio, esta formalidad sólo fue empleada para la transferencia de propiedad de res semovientes, como el ganado y los esclavos; sin embargo, luego fue extendida su utilización para la transferencia de propiedad de los inmuebles (fincas), salvándose el requisito de la presencia de la cosa mediante un símbolo de la misma[16].

En cuanto a su alcance, la mancipación se empleó tanto para la enajenación (venta), como para la emancipación y la adopción (creación y extinción de la patria potestad), la coemptio para la adquisición de las manus sobre la mujer (constitución de dote), o en el testamento mancipatorio.

El enajenante también podía efectuar una declaración solemne, denominada nuncupatio[17], en virtud de la cual el transferente podía hacer constar determinadas características de la cosa que se transfiere, como las medidas de la fina, o que éste se vende libre de cargas.

La In iure cessio.
Sin embargo, la adquisición y transmisión del derecho de propiedad también podía efectuarse mediante la atribución efectuada por el magistrado en un acto formal. Se trata, como indican los profesores Fernández y Paricio, “de un allanamiento convencional (cesio) ante el magistrado (in iure) del verdadero propietario en un ficticio proceso declarativo sobre la propiedad de una cosa entablado por el futuro adquirente contra el actual propietario enajenante; a la vista del reconocimiento por parte del demandado de la condición de propietario de la cosa afirmada por el demandante, el magistrado atribuye a éste la cosa. La eficacia formal de este modo de adquisición de la propiedad no priva al acto, sin embargo, de su carácter derivativo, de modo que la transmisión de la propiedad carece de efectividad si el demandado que se allana no es propietario”[18].

De modo simple, se puede decir de la In Iure Cessio que consiste en un acto solemne de transferencia del derecho de propiedad, por el cual el enajenante y el adquirente se constituían ante el Magistrado con la cosa materia de transferencia. En el acto, el adquirente afirmaba la existencia del nuevo derecho de propiedad sin indicar la causa, en tanto que el enajenante se allanaba a la declaración, con lo que la titularidad del derecho real se establecía públicamente mediante la declaración del magistrado.

Su uso, al apoyarse sobre la base de la acción reivindicatoria, se utilizó tanto para la transferencia de res mancipi, como de res nec mancipi. Asimismo, “este modo convencional de transmisión de la propiedad tuvo probablemente una especial utilidad antes de que se hubiese reconocido la posibilidad de enajenación de bienes inmuebles por mancipación, e igualmente con anterioridad a que este negocio hubiera permitido la transmisión de la propiedad por causa distinta de la venta, es decir, antes de la construcción de la mancipación como negocio abstracto”[19].

Por último, debe indicarse que la In Iure Cessio cayó en desuso en la época de Diocleciano, fundamentalmente por el hecho de tener que contar con el concurso personal del magistrado[20].

La Traditio (tradición).

Es un modo derivativo para adquirir el derecho de propiedad que consiste en la entrega física del bien del Tradens al Accipiens. Al principio, sólo es susceptible de ser celebrada respecto de res nec mancipi; sin embargo, hacia la época de Justiniano es la única manera de transmisión convencional del derecho de propiedad, y se aplica sobre toda clase de bienes, al haberse abandonado la solemnidad en la transferencia convencional del derecho de propiedad.

La traditio sólo produce el efecto adquisitivo si el tradens es propietario y si la entrega es consecuencia de un convenio anterior, la misma que se constituye en la justificación de ese efecto (iusta causa), y que le da eficacia a la tradición. De esta forma, la tradición como modo adquisitivo requiere la concurrencia de ambos elementos.

A diferencia de la mancipatio y de la in iure cessio, la traditio es una forma no solemne de transmisión de la propiedad, y es un modo causal, frente al carácter abstracto de los otros dos modos, pues para su eficacia no debe faltar el convenio previo de transmisión del derecho de propiedad. Así queda resaltado que el efecto de la entrega es meramente de carácter posesorio, mas no de adquisición de la propiedad.

La transmisión del Derecho de Propiedad en el Derecho Comparado actual.

Como indique anteriormente, los sistemas vigentes de transferencia de propiedad son herederos de la tradición romana, admitiéndose hasta tres variantes, las mismas que se han estructurado en base a la particular interpretación que se hizo de los modos de transferencia del Derecho Romano. Como quedó indicado, tanto los modos formales de transmisión del derecho de propiedad en el Derecho Romano, la mancipatio y la in iure cessio, desaparecieron con el tiempo, probablemente por el exceso de formalidades, que en un contexto donde el comercio exigía mayor dinamismo, tales celebraciones implicaban demasiada lentitud, y por tanto, mayor valor exógeno asociado. Por tanto, la traditio, muchísimo menos formal, se impuso, sobreviviendo a los tiempos, y perdurando hasta la actualidad.

Tradición y negocio jurídico: sistema de la tradición causalizada.

Este sistema, denominado también Sistema Romano, requiere para la transmisión del derecho de propiedad la existencia de un negocio jurídico, con el que se crea una relación obligatoria, que viene a constituirse en el título; y un acto físico, con el cual se produce el traslado de la posesión, denominado tradición. Por la conjunción de estos dos elementos, también suele denominársele sistema del título y el modo.

Conforme a las reglas de este sistema, si existiese título pero no tradición, entonces el adquirente no llegaría a ser propietario, teniendo sólo un derecho de crédito frente al transferente.

En caso contrario, si existiese tradición pero no título válido, entonces simplemente habrá operado un traspaso posesorio, más no a título de propiedad.

Este sistema ha sido adoptado en los Códigos Civiles de Austria, Argentina[21], España[22] y Uruguay[23], entre otros. En el caso del Código Civil del Perú se ha adoptado sólo para la transmisión de bienes muebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 947º[24].

La sola Tradición: sistema de la tradición abstracta (y de la inscripción abstracta).

Conocido también como sistema Germánico, se estructuró en función a una particular interpretación que hicieron los pandectistas alemanes al momento de proyectar el futuro BBG, especialmente Savigny.

En función a las reglas de este sistema, la transferencia de propiedad se produce, en el caso de los muebles con la tradición de la cosa, y en el caso de los inmuebles con la inscripción en el registro respectivo.

Tanto la tradición como la inscripción operan como mecanismos abstractos, entendiéndose como actos voluntarios de entrega, en los que existe decisión de transferir y adquirir por parte de los intervinientes en la transferencia, sin necesidad que exista (de forma previa, concurrente o consecuente) un contrato causal.

Establecida así la naturaleza abstracta de la tradición y dela inscripción, tanto para muebles como para inmuebles respectivamente, si el negocio jurídico fuese nulo o no existiese realmente, la transferencia de propiedad se consuma, quedando subsistente, contando el anterior propietario con un derecho obligacional a título de enriquecimiento sin causa para exigir la restitución del valor del bien cuya titularidad se transfirió.

Este sistema ha sido adoptado en el Código Civil Alemán, en el Código Civil brasileño y en el Código Civil chileno[25], entre otros.

Es importante, en este acápite, resaltar la importancia de los registros, pues resultan ser el instrumento más eficiente para dotar de seguridad jurídica facilitando el tráfico de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrables, considerando que suelen ser éstos los más valiosos. Como ha anotado el Dr. Endo Olascuaga, “diversos autores, tanto desde la doctrina civilista tradicional, como desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los registros existen porque resultan un adecuado mecanismo de publicidad cuyo objetivo es la oponibilidad de los derechos. En buena cuenta, los registros son un mecanismo eficiente de reducción de los costos de transacción[26] en las operaciones respecto de ciertos bienes”[27].

Al respecto, el Dr. Luis Diez Picazo, citado por Endo Olascuaga, indica que “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles o de los que dan dinero a préstamo con garantía sobre inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantía de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas. Y en esto ha consistido precisamente la consagración de la publicidad en materia de tráfico inmobiliario. (...) El fracaso que a mediados del siglo XIX experimentó la codificación civil española, unido a la necesidad de proteger eficazmente la seguridad de las transmisiones inmobiliarias, de dotar de certidumbre a los gravámenes existentes sobre las fincas y de defender el crédito territorial obligaron a publicar una ley hipotecaria o ley del Registro de la Propiedad (...)”[28].

El solo Consenso: Sistema de la transmisión puramente consensual.

Llamado también Sistema de Transferencia Francés, sus reglas se estructuraron en base a una particular interpretación de las fuentes románicas hecha por los creadores el Código Napoleón de 1804.

Su origen se halla en la espiritualización de la tradición, operada en la época post clásica del Derecho Romano, en la que se permitió que la transferencia de propiedad operara por la sola voluntad de las partes, sin necesidad de realización de la traditio.

La transferencia del derecho del derecho de propiedad se producía con la formación del consentimiento mediante el perfeccionamiento del contrato causal, momento en el cual se entiende consumada y declarada la voluntad de transferir y adquirir de los intervinientes en la transferencia.

Este sistema ha sido adoptado en el Código Civil francés, y en las legislaciones civiles italiana, portuguesa[29], boliviana[30] y venezolana[31], entre otras. En el caso del Código Civil del Perú, este sistema se ha adoptado para la transferencia de bienes inmuebles, conforme a lo previsto en el texto del artículo 949º.

CAPITULO III
El sistema de transferencia de propiedad en el
Derecho Civil peruano.

Como quedó anotado antes, el caso peruano es emblemático, pues se ha adoptado un sistema ecléctico que combina la tradición causalizada para los bienes muebles, en tanto que ha adoptado el sistema de la transmisión consensual para la transferencia de bienes inmuebles[32].

El sistema de transferencia de propiedad peruano resulta ser así muy particular, pues en el caso de la transferencia de inmuebles se le ha llegado a calificar de “sistema clandestino de transferencia de propiedad”[33].

Así, al promover, en el caso de los inmuebles, que la transferencia del derecho de propiedad quede perfeccionada con la formación del consentimiento, y que no sea necesaria la exteriorización de esta voluntad conjunta por ningún medio, como la posesión o la inscripción en el registro, el sistema peruano propicia la creación de problemas concretos para los potenciales adquirentes de este tipo de bienes, quienes deberán efectuar un estudio previo y exhaustivo de los antecedentes dominiales si no quieren ver su inversión perjudicada. Al respecto, el Dr. Víctor Endo Olascuaga, indica que “El sistema de transferencia de propiedad peruano al promover la realización de transacciones inmobiliarias ocultas, ocasiona problemas concretos a las personas que pretenden realizar inversiones inmobiliarias afrontando los riesgos de perder su inversión, a las entidades financieras que, para otorgar créditos, pretendan tomar una garantía hipotecaria asumiendo el riesgo de no poder ejecutar la garantía, o incluso a quienes para obtener el pago de una acreencia, logran anotar un embargo sobre los bienes inscritos de un deudor, sin saber que a pesar de la inscripción realizada, el Derecho no ampararía sus pretensiones. Estas son algunas consecuencias de la inexistencia de un inadecuado sistema de transferencia de propiedad que, al tolerar y proteger las transacciones ocultas, no hace sino desincentivar la publicidad registral generando altísimos costos no sólo a los directamente involucrados en los negocios inmobiliarios, sino a la sociedad en su conjunto”[34].

A continuación, analizaré, brevemente, los instrumentos (o instituciones) jurídicos que permiten el funcionamiento de los Sistemas de Transmisión de Propiedad, aplicables tanto a los sistemas vigentes en el Derecho Comparado, como en el Derecho Civil peruano.

La Publicidad del Derecho Real de Propiedad.

Las formas más primitivas, y por tanto sencillas, de dotar de publicidad a la titularidad real es la de marcar los bienes, cuando no es posible ejercer una posesión constante, como sucede en el caso de los inmuebles, el ganado, los automóviles, los libros, etc. Relata el profesor Arruñada, que en la Atenas Clásica, “se colocaba en la propia finca una estela de piedra, conocida como horos, piedra que sólo se retiraba tras levantarse el gravamen. Estos horoi contenían tres datos esenciales del gravamen: siempre, la naturaleza del horos como garantía y, más a menudo, aunque no siempre, la existencia de un acuerdo escrito, el nombre del acreedor y el importe de la deuda. En algunos casos, también se añadía el nombre de la persona que guardaba el documento de la transacción, supuestamente para hacer posible que los terceros obtuviesen más información[35].

Respecto de la publicidad de los Derechos Reales, específicamente, del de propiedad, existen dos formas, las mismas que se adoptan en el Derecho Comparado. Estas dos formas se han ido constituyendo a través de los siglos, siendo la primera la más antigua, por ser un hecho material; en tanto que la segunda, es más moderna, y corresponde al desarrollo del Derecho Moderno, por ser una creación humana.

La primera de estas formas es la posesión, reconocida como un “signo exterior de recognoscibilidad”[36]. Aún cuando en la actualidad, la posesión cumple funciones distintas[37], no se ha podido prescindir de este instrumento jurídico como forma de publicidad, coexistiendo con la publicidad registral.

Es importante, sobretodo, para el caso de los bienes muebles que no tienen la posibilidad de inscripción de su titularidad, como en el caso de los enseres personales, por ejemplo.

La posesión, conforme a lo previsto en el texto del artículo 912º del Código Civil Peruano, hace presumir la existencia del derecho de propiedad[38], salvo prueba en contrario. Así, el conductor de un vehículo será reputado propietario, salvo que se demuestre que sólo es el chofer del dueño, o que se obtenga la información del registro donde se acredite que otra persona es la titular del derecho de propiedad.

Sin embargo, el profesor italiano Salvatore Pugliatti, citado por el Dr. Gunther Gonzales Barrón, indica que la posesión por sí misma no puede hace presumir la propiedad: “la posesión sólo representa un índice externo (el señorío de hecho), el cual siempre es insuficiente y ambiguo para fundar la presunción de una titularidad. La posesión construye una realidad equívoca, a la cual es necesario integrarle elementos espirituales (por ejemplo, buena fe) o elementos jurídicos (por ejemplo: un título)”[39].

Esta particular concepción acerca de la invalidez de la presunción de propiedad que nace de la posesión hecha por el profesor italiano, es atendible; pero, la adopción de la presunción como iuris tamtun es perfectamente compatible con el postulado indicado, ya que no bastará la simple posesión, pues la presunción que se estructure en torno a ella se derrumbará como un castillo de naipes en cuanto se acredite la falta de título o de buena fe, dejando expuesta la verdadera titularidad del derecho de propiedad.

En cuanto a la segunda forma de publicidad, esta es aquella que nace de la inscripción registral. Los registros públicos, que desde cierta óptica material, pueden apreciarse como un mero ente administrativo, son en realidad el instrumento más perfecto, conocido a la fecha, para publicitar relaciones jurídicas reales, es decir, aquellas que se estructuran en torno al uso y aprovechamiento de los bienes[40].

Al respecto, el Dr. Alvaro Delgado Scheelje, citado por el profesor Endo Olascuaga, indica sobre el registro que es “ (...) el sistema más perfecto y eficiente que se haya inventado hasta la fecha para publicar situaciones jurídicas, oponer derechos, tutelarlos y brindar seguridad en el tráfico de los mismos. (...) La publicidad registral es, en buena cuenta, tal como la conocemos hoy en día, una creación del Estado para reemplazar a la publicidad posesoria cuando ésta ya no resultaba adecuada para satisfacer la necesidad de certidumbre en la contratación y otorgar seguridad jurídica en la misma, respecto de cierto tipo de bienes perfectamente identificables e individualizables”[41].

Efectivamente, la publicidad registral es menos imperfecta que la publicidad que nace de la posesión. Sin embargo, su esfera de aplicación está reservada sólo a ciertos bienes, y no a todos. Sólo podrá gozar de la protección que ofrece la inscripción registral la titularidad que recae sobre los bienes registrables, que en buena cuenta son bienes individualizables e identificables, susceptibles de un gran valor, como los vehículos, ciertas maquinarias, los inmuebles, las obras de arte, entre otras, pues a nadie se le ocurriría registrar la propiedad que recae sobre un televisor a colores de 14”, a pesar de tratarse de un bien que reúne las características de ser individualizable e identificable[42].

Sobre el particular, los profesores Douglas Baird y Jackson Thomas, citados por el Dr. Endo Olascuaga, indican que se deben establecer criterios para que los bienes puedan acceder al registro, como: “a) que los bienes sean valuables; b) que no se transfieran en forma frecuente, c) que interese que se constituyan varios derechos simultáneos sobre ellos; y d) que sean derechos abstractos (léase derechos intelectuales), respecto de los cuales no puede entregarse posesión”[43].

Actualmente, el sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble resulta inadecuado para el desarrollo de transacciones seguras, que promuevan las operaciones impersonales y permitan realizar cálculos de largo plazo. Es decir, en tanto de mantenga que, en el caso de inmuebles, el solo consenso obliga, se seguirá propiciando la existencia de transferencias clandestinas, que desalentarán la inversión y la consolidación (por no decir la creación) de un eficiente mercado inmobiliario, que tiene efectos también en el mercado crediticio[44].

Revisadas así las formas de publicidad, conviene que indique que, desde mi punto de vista, debe mantenerse ambos sistemas, es decir, la publicidad posesoria, aquella que nace de la posesión, debe mantenerse para aquellos bienes cuya titularidad no es posible, sea por razones de naturaleza de los bienes o por su valor económico, que entre al Registro; en tanto que, para el resto de bienes, denominados registrables, estén o no registrados, debe tenderse a usar el registro, tornándolo en obligatorio para constituir derechos reales, y torrnar vigente su efecto erga omnes frente a todos, aún cuando ello implique establecer limitaciones a la libertad contractual.

La Tradición.

Importante institución jurídica, que data desde el Derecho Romano, habiendo adquirido importancia, principalmente, en la etapa posclásica, la traditio puede entenderse como la entrega física que hace el tradens al accipiens respecto de un bien corporal, o cosa.

Queda claro, con esta definición, que no son pasibles de tradición, los bienes incorporales o derechos.

Al respecto, el profesor Gunther Gonzales Barrón, indica sobre la tradición lo siguiente: “La tradición o entrega es el acto bilateral mediante el cual el poseedor anterior (tradens, transferente) confiere el poder fáctico de una cosa al poseedor sucesivo (accipiens, adquirente). La tradición consta de un consenso bilateral y de una ejecución material, aún cuando este consenso no puede calificarse como ´acuerdo contractual´ (art. 1351 C.C.), en tanto ´per se´ no versa sobre la variación de relaciones jurídicas. Tampoco es un negocio (acto jurídico), por cuanto la tradición incide sobre situaciones de hecho. (...) Cuando se dice que la tradición implica un consenso y una toma material de posesión, no se dice con precisión cuál sea la incidencia del consenso, y cuál sea la incidencia de la toma material. El consenso trata sobre la pertenencia del poder fáctico al nuevo poseedor, e implica además una puesta a disposición de la cosa a favor del adquirente”[45].

La tradición, por ser meramente un hecho, no puede calificarse como un acuerdo contractual, del que mas bien resulta ser la ejecución. Es decir, la tradición en sí misma no es un acuerdo, pues no se refiere a la variación de las relaciones jurídica, ni tampoco en un negocio jurídico, pues es se refiere a situaciones de hecho.

La tradición traslada la propiedad y la posesión inmediata, convirtiendo así al accipiens en poseedor. La forma más notoria es la tradición real (artículo 901º del Código Civil[46]). Sin embargo, no es la única ni, necesariamente, la más usual.

Junto con la tradición real, coexisten otras formas de tradición espiritualizada o ficticia, como ocurre con las previstas, en el caso peruano, en el texto del artículo 902º del Código Civil[47]. Es el caso de la traditio brevi manu y la constituto posessio (o constituto possessorio)[48].

También existe otra forma de tradición que es denominada documental, y que, en el caso peruano, se encuentra prevista en el texto del artículo 903º del Código Civil[49].

CONCLUSIONES

1. El sistema peruano de transferencia de propiedad inmueble resulta inadecuado para el desarrollo de transacciones seguras, que promuevan las operaciones impersonales y permitan realizar cálculos de largo plazo. Es decir, en tanto de mantenga que, en el caso de inmuebles, el solo consenso obliga, se seguirá propiciando la existencia de transferencias clandestinas, que desalentarán la inversión y la consolidación (por no decir la creación) de un eficiente mercado inmobiliario, que tiene efectos también en el mercado crediticio.

2. En ese sentido, en el campo inmobiliario, se debe propiciar la generación de una conciencia que entienda que el registro es el instrumento más eficaz para proteger las titularidades de propiedad existentes sobre los distintos bienes registrables. En el caso peruano, al no ser constitutiva la inscripción, protegiéndose al adquirente aún cuando no inscriba, salvo que sea víctima de una actitud oportunística del transferente o de un tercero, se está enviando un mensaje al usuario en el sentido que los registros son meros entes, sin ninguna función importante, sólo adicional.

3. Una vez convencidos de la utilidad del registro, adoptándose el sistema constitutivo registral, debe procederse, a la vez, a restarle importancia (pues no creo que se pueda dejar de lado) la vetusta y poco útil en la actualidad, clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, relievándose el criterio que clasifica los bienes en registrables y no registrables (o, como indican los Dres. Jorge Avendaño y Lourdes Flores, bienes registrados y no registrados).

4. Deben establecer criterios para que los bienes puedan acceder al registro, como: “a) que los bienes sean valuables; b) que no se transfieran en forma frecuente, c) que interese que se constituyan varios derechos simultáneos sobre ellos.

5. Por último, el momento exacto de la transferencia de propiedad es una cuestión de política jurídica. El legislador puede hacer que este momento coincida con la tradición, es decir el momento del cumplimiento de la obligación de dar que nace del contrato, o puede preferir el momento de la formación del consentimiento contractual, como sucede actualmente para el caso de los muebles y los inmuebles, respectivamente. Por lo que, variar tales sistemas sólo implica, por lo menos teóricamente, un cambio normativo que definitivamente tendrá como consecuencia, en términos del Análisis Económico del Derecho, un enforcement de los Derechos Reales, si se opta por el registro constitutivo en el caso de los bienes registrables.


[1] Abogado egresado de la Universidad de San Martín de Porres. Cuenta con estudios acabados de Maestría en Derecho Civil y Comercial y de Doctorado en la EUPG de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
[2] S. Rowton Simpon, Land Law and Registration, Cambridge, Cambridge University Press, 1976, p. 174, citado por Víctor ENDO OLASCUAGA, en EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿Por Qué Hay Que Cambiar El Codigo Civil? Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima. Marzo del 2001. Pág. 179.

[3] Hernando de Soto, EL OTRO SENDERO, Editorial Printer Colombiana, Novena Edición, 1990, pp. 307 y 309; citado por Víctor ENDO OLASCUAGA, en EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. Ob. Cit. Pág. 179.
[4] AVENDAÑO, Jorge: DERECHOS REALES. Materiales de enseñanza para el estudio del libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda edición. Lima. 1990. Pág. 351.
[5] Debo resaltar que el criterio de la movilidad puede resultar de la naturaleza de los bienes, esto no es cierto, puesto que, como se verá más adelante, el criterio en realidad es el de facilidad de tráfico de los bienes.
[6] BIENES, NATURALEZA Y ROMANOS. El Comercio, edición del 21 de Diciembre de 1982. En: DERECHOS REALES. Selección de Textos. Jorge Avendaño V., Francisco Avendaño O. Y Martín Mejorada C. Pontifica Universidad Católica del Perú. 2004. Pág. 30 y 31.
[7] Sobre el particular, el Dr. Darío Herrera Paulsen indicaba, respecto a las res nec mancipi, que estas son “el pequeño ganado, los muebles, el dinero. Son cosas que no se pueden mancipar”. HERRERA PAULSEN, Darío: DERECHO ROMANO. Eddili. Tercera edición. Lima. 1984. Pág. 54.
[8] FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL ROMANO. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.; Madrid; 1991; Pág. 208.
[9] Al respecto, el Dr. Fernando de Trazegnies indica, citando a Ortolan, que “... esta división romana (de los bienes) no es irracional, sólo que su racionalidad no estaba fundada en la naturaleza sino en la historia: los bienes mancipi eran (...) los conocidos por los romanos desde antiguo y que se encontraban plenamente bajo el imperio del ius civilis. Es por ello que, contrario sensu, las fincas ubicadas fuera de Italia y los problemáticos camellos y elefantes eran nec mancipi, ya que se trataba de bienes “nuevos”. El Derecho no había adoptado, entonces, un criterio de distinción basado en la “naturaleza” sino en la formación y desarrollo del Estado y Derechos romanos”. En: BIENES, NATURALEZA Y ROMANOS. Ob. Cit.
[10] Decimos expresamente, pues en el Código sólo se hace mención expresa de los criterios que clasifican a los bienes en muebles e inmuebles, integrantes y accesorios, y frutos y productos, en el texto de los artículos 885 y siguientes.
[11] Al respecto, el Dr. Jorge Avendaño indicó: “Puede parecer que éste es un tema de escasa importancia sustantiva. Las clasificaciones tienen generalmente un efecto principalmente didáctico. Pero esto no siempre es cierto. Menos aún tratándose de la clasificación de los bienes, esto es, del objeto de los derechos reales. La razón es simple: la clasificación condiciona la transferencia de la propiedad de los bienes, la constitución de los derechos reales de garantía, la prueba de la propiedad y hasta la naturaleza misma de los derechos que recaen sobre dichos bienes”. En: COMISION DE REFORMA DE CODIGOS. Legislatura 1998 – 1999. Tomo II. Difusión Legislativa. Eventos Académicos y Ponencias. COMISION DE REFORMA DE CODIGOS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA. Segunda edición. Lima. 1999. Pág. 583.
[12] Parte del Proyecto de Ley No. 4919, presentado por los doctores Lourdes Flores Nano y Jorge Avendaño Valdez, presentado el 15 de Junio de 1999.
Clasificación de los bienes en registrados y no registrados
Artículo 1°.- Inclúyase el artículo 883° del Código Civil con el texto siguiente:Artículo 883°.- Los bienes pueden ser registrados y no registrados. Son bienes registrados los incorporados a algún registro de carácter jurídico.
La constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrados se produce con la inscripción en el registro respectivo, salvo lo dispuesto en los artículos 660°, 900° y 950°.
Tratándose de bienes no registrados, la constitución de derechos reales se produce con la tradición.
[13] Sobre el particular, los profesores Fernández y Paricio indican que a principios del siglo III a.C., el negocio mancipatorio se desliga definitivamente de su carácter de venta real en el momento en que se introduce la acuñación oficial de la moneda. Desde entonces, la mancipación se configura como un negocio abstracto, es decir, con eficacia adquisitiva de la propiedad derivada de la forma del acto y con independencia de la causa jurídica del mismo. En: FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL ROMANO. Ob. Cit.; Pág. 240.
[14] HERRERA PAULSEN, Darío: DERECHO ROMANO. Ob. Cit. Pág. 69.
[15] Sobre el metal utilizado, el Dr. Darío Herrera indicaba que se trataba de cobre. HERRERA PAULSEN, Darío: Ibidem; Sin embargo, los profesores Fernández y Paricio indican que se trataba de bronce, versión más creíble dada la naturaleza de los metales citados. En: FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL ROMANO. Ob. Cit.; Pág. 240.
[16] FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: Ibidem.
[17] La Ley de las XII Tablas (aproximadamente, año 454 a.C.) le reconoció a esta declaración efectos jurídicos. FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: Ibidem.
[18] En: FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL ROMANO. Ob. Cit.; Pág. 242.
[19] En: FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier: FUNDAMENTOS DE DERECHO PATRIMONIAL ROMANO. Ibidem.
[20] HERRERA PAULSEN, Darío: DERECHO ROMANO. Ob. Cit. Pág. 71.
[21] Código Civil Argentino:
Art.2524.- El dominio se adquiere:
1 - Por la apropiación;
2 - Por la especificación;
3 - Por la accesión;
4 - Por la tradición;
5 - Por la percepción de los frutos;
6 - Por la sucesión en los derechos del propietario;
7 - Por la prescripción.
Art.2601.- Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz de adquirir.
Art.2602.- La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.
Art.2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace.
[22] Código Civil español (Aprobado por R.D. del 24 de julio de 1.889)
Artículo 609.- La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescipción.
Artículo 1095
El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
[23] Código Civil Uruguayo (Según las modificaciones y texto aprobado por la Ley 16.603).
LIBRO TERCERO
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
705.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.
Los títulos de adquirir solo producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad rem.
758.- La tradición o entrega, es la transferencia que hace una persona a otra, de la posesión de una cosa, con facultad y ánimo de transferirle el dominio de ella. (Artículos 1252, 1335, 1337 y 1680).
759.- La tradición es real o ficta.
Sección I
De la tradición real
760.- La tradición real es la que se verifica por la aprehensión corporal de la cosa, hecha por el adquirente u otro en su nombre.
763.- La tradición se llama simbólica, siempre que no se entrega realmente la cosa, sino algún objeto representativo de ella y que hace posible la toma de posesión de la cosa.
769.- Para que se adquiera el dominio por la tradición, se requiere :
1º.- Que la tradición se haga por el dueño o por su representante.
2º.- Que el que hace la tradición o la consiente, sea capaz de enajenar.
3º.- Que la tradición se haga en virtud del título hábil para transferir el dominio.
4º.- Que haya consentimiento de partes.
El contrato de venta, además de las cuatro circunstancias indicadas, se requiere que el comprador haya pagado el precio dado fiador, prenda o hipoteca, u obtenido el plazo para el pago.
[24] Código Civil Peruano:
Artículo 947º.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.
[25] Código Civil Chileno (actualizado hasta 2000)
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código.
Título VI
DE LA TRADICIÓN
Disposiciones generales
Art. 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
Mostrándosela;
Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada a cosa;
Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.
Art. 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.
El profesor Raymundo M. Salvat, indica que los sistemas de Derecho Civil sudamericanos adscritos a este sistema son el Código Civil Brasilero (arts. 530, 531 y 620) y el Código Civil Chileno (arts. 584, 684, 685 y 686). Lo hace en su obra: TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. Buenos Aires. La Ley. 1946. Vol. VIII. Tomo I. Págs. 494-497. Sin embargo, la referencia a esa obra, que data de más de medio siglo, hace necesaria que se indique esta advertencia, para evitar errores de apreciación. Por ello, se procedió, a partir de las referencias, a revisar el actual texto del Código Civil chileno.
[26] Los costos de transacción, conforme a lo indicado por Shahid Javed Burki y Guillermo E. Perry., “ (...) incluyen los costos de obtener y verificar la información acerca de la cantidad y calidad de los bienes y servicios, la identificación de los socios de la eventual transacción (y verificación de su reputación, historial, etc.) y la calidad de los derechos de propiedad que van a ser transferidos y el marco jurídico y contractual, como asimismo los costos de diseñar, supervisar y hacer cumplir el contrato de transferencia, lo que incluye cualquier costo incurrido en la solución de disputas y litigios”. Citados por ENDO OLASCUAGA, Víctor: EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL? Ob. Cit. Pág. 183.
[27] Y aún cuando el tema del presente trabajo no es desentrañar la operativa propia de los registros, tema por demás también interesante, cabe resaltar que a lo largo de la evolución histórica del Derecho han existido tres sistemas relativos a la publicidad de los Derechos Reales: el sistema de contratación privada, que prescinde del uso de los registros, como sucedió en Inglaterra hasta la segunda mitad del siglo XX), el Sistema denominado Registro de Documentos, que tiene aplicación práctica en la mayor parte de los Estados Unidos y Francia); y el Sistema de Registro de Derechos, que se aplica en Alemania, España, Inglaterra, Australia, y en el Perú, entre otros países.
Cabe resaltar la importancia de los dos últimos sistemas descritos, como señala el profesor español Benito Arruñada, quien indica que ” (...) Tanto el registro de documentos, utilizado en Francia y en Estados Unidos, como el registro de derechos, usado en Inglaterra, Alemania y España, se emplean a menudo en países que tienen ambas tradiciones jurídicas (Common Law y Civil Law) ... Estos dos sistemas presentan diferencias obvias: conforme al sistema basado en el registro de documentos, no se subsanan o depuran de forma pública y obligatoria las titularidades ex ante, al producirse la transacción, como sí sucede en el sistema basado en el registro de derechos”. En: ARRUÑADA, Benito: SISTEMAS DE TITULACION DE LA PROPIEDAD. Un análisis de su realidad organizativa. PALESTRA Editores. Primera edición. Lima. Agosto del 2004. Pág. 65.
[28] DIEZ PICAZO, Luis: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Madrid. Civitas. 1995. Vol. III. Pág. 299 y 301.
[29] Código Civil portugués:
CAPÍTULO II
Aquisição da propriedade
SECÇÃO I
Disposições gerais
ARTIGO 1316º
(Modos de aquisição)
O direito de propriedade adquire-se por contrato, sucessão por morte, usucapião, ocupação, acessão e demais modos previstos na lei.
ARTIGO 1317º
(Momento da aquisição)
O momento da aquisição do direito de propriedade é:
a) No caso de contrato, o designado nos artigos 408º e 409º;
b) No caso de sucessão por morte, o da abertura da sucessão;
c) No caso de usucapião, o do início da posse;
d) Nos casos de ocupação e acessão, o da verificação dos factos respectivos.
ARTIGO 408º
(Contratos com eficácia real)
1. A constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei.
2. Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação.
ARTIGO 409º
(Reserva da propriedade)
1. Nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento.
2. Tratando-se de coisa imóvel, ou de coisa móvel sujeita a registo, só a cláusula constante do registo é oponível a terceiros.
[30] Código Civil boliviano:
Art. 110.- (MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD).
La propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesion mortis causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley.
[31] El profesor Salvat, añade que también este sistema de transferencia consensual de la propiedad se encuentra incorporado en el Derecho Civil Venezolano. SALVAT, Raymundo M.: TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. Ob. Cit. Pág. 497.
Código Civil Venezolano (Gaceta Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982)
LIBRO TERCERO
DE LAS MANERAS DE ADQUIRIR Y TRANSMITIR LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS
Disposición General
Artículo 796.- La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y demás derechos se adquieren y transmiten por la Ley, por sucesión, por efecto de los contratos.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.
[32] Similar sistema se encuentra en la legislación civil paraguaya.
Código Civil Paraguayo (LEY N° 1.183)
Art.1966.- Adquiérese la propiedad de bienes inmuebles por:
a) contrato;
b) accesión;
c) usucapión; y
d) sucesión hereditaria.
Art.2061.- Las cosas muebles podrán adquirirse, por contratos traslativos de propiedad, conforme a las disposiciones de este Código.
Art.2062.- La entrega hecha por el propietario de una cosa mueble, transfiere el dominio al adquirente cuando existe acuerdo entre ellos para transmitir la propiedad.
Si el adquirente está ya en posesión de la cosa, la propiedad se transmite por el acuerdo. Si el propietario posee la cosa, la tradición se efectúa por el convenio de constituir al adquirente en poseedor mediato.
[33] “Si bien el sistema peruano establece el mecanismo de publicidad que hace oponible erga omnes el derecho de propiedad sobre inmuebles es el registro, al mismo tiempo recoge el principio según el cual el solo consensu, es decir, el simple acuerdo de voluntades, produce la transferencia del derecho de propiedad. Como resulta evidente, el solo acuerdo de voluntades no puede ser conocido más que por los que participan en el contrato. Entonces, ¿cómo se puede oponer los efectos de un contrato a quienes no tienen cómo conocerlo? Sin duda, la transferencia consensual respecto de inmuebles no hace sino producir la “asimetría de información” que resulta tan perjudicial para el desarrollo de un mercado inmobiliario”. En: ENDO OLASCUAGA, Víctor: EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL? Ob. Cit. Pág. 191.
[34] ENDO OLASCUAGA, Víctor: EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL? Ob. Cit. Pág. 180.
[35] ARRUÑADA, Benito: SISTEMAS DE TITULACION DE LA PROPIEDAD. Un análisis de su realidad organizativa. PALESTRA Editores. Primera edición. Lima. Agosto del 2004. Pág. 84 y 85.
[36] DIEZ PICAZO, Luis: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Volumen III. Las relaciones jurídico-reales. El registro de la Propiedad. La posesión. Cuarta edición. Editorial Civitas. Madrid. 1995. Pág. 301.
[37] Defensa de un statu quo, consideración como forma especial de legitimación, etc. DIEZ PICAZO, Luis. Ob. Cit. Pág. 302.
[38] Artículo 912º.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
[39] GONZALES BARRON, Gunther: CURSO DE DERECHOS REALES. Jurista Editores. Primera edición. Lima. 2003. Pág. 577.
[40] No obstante su notable difusión actual y el grado de perfeccionamiento alcanzado a la fecha, como informa el Dr. Arruñada, “Tampoco es casual, por último, que fuesen las ciudades más comerciales de la Edad Media las primeras en adoptar sistemas registrales eficaces (el caso de las ciudades anseáticas alemanas de Hamburgo y Bremen), o en exigirlos a sus Coronas, como sucedió en los reinos españoles. Además de los registros señoriales que se llevaban en el Medioevo, el principal precedente del moderno registro de derechos es la antigua institución alemana de la Auflassung, en la que los documentos relativos a la transmisión eran presentados y examinados por la corporación municipal y más tarde por el juzgado antes de ser inscritos en un registro territorial. No obstante, los indicios de inscripciones rgistrales de fincas por parte de palacios y templos datan del tercer milenio c. C. En Babilonia (SILVER, 1995: 126-127), y es sabido que el Estado mantenía un registro de tierras en Egipto ya desde el año 2350 a.C. (Powelson, 1988: 17). En: ARRUÑADA, Benito: SISTEMAS DE TITULACION DE LA PROPIEDAD. Un análisis de su realidad organizativa. PALESTRA Editores. Primera edición. Lima. Agosto del 2004. Pág. 87.
[41] En: ENDO OLASCUAGA, Víctor: EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL? Ob. Cit. Pág. 189.
[42] No obstante esta apreciación personal, válida para los efectos de este trabajo, soy partidario de la creación de un registro de aportes societarios, en donde se pueda registrar la transferencia en propiedad que se hace con ocasión de la constitución de una sociedad, o con la adquisición de la calidad de socio de una de ellas, para minimizar, en lo posible, la ocurrencia de fraudes, cuando no de evasión tributaria o de otro tipo de obligaciones.
[43] En: ENDO OLASCUAGA, Víctor: EL REGIMEN DE PROPIEDAD Y SANEAMIENTO REGISTRAL DESDE UN ENFOQUE DE ADMINISTRACION TERRITORIAL. En: ¿POR QUÉ HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL? Ob. Cit. Pág. 190. Al respecto, entiendo que el último criterio debe aplicarse de manera separada que los tres primeros, en tanto éstos deben aplicarse de manera conjunta.
[44] Como indica el Dr. Arruñada desde la óptica del Análisis Económico del Derecho, “Cualesquiera que sean los paliativos aplicados, los costes de contratar derechos reales en un régimen puro de privacidad son de tal envergadura que la mayoría, si no la totalidad, de los sistemas jurídicos modernos optan por reducir tales costes limitando la libertad contractual en términos que se apartan sustancialmente de los estándares aplicados en otros campos del derecho. En esencia, se induce o exige la publicidad de los contratos o derechos como requisito previo para que alcancen efectos reales. Si los titulares de derechos los mantienen ocultos, pierden o se arriesgan a perder efectos reales. Los contratos privados pueden crear obligaciones entre las partes, pero no obligan a terceros, a los restantes titulares de derechos y, en especial, a potenciales futuros compradores y acreedores. La publicidad facilita, por ello, averiguar qué derechos reales existen e identificar cuáles se ven afectados por la transacción, y hace posible obtener el consentimiento ex ante, purgando las titularidades, todo lo cual reduce las asimetrías de información entre las partes”. En: ARRUÑADA, Benito: SISTEMAS DE TITULACION DE LA PROPIEDAD. Un análisis de su realidad organizativa. PALESTRA Editores. Primera edición. Lima. Agosto del 2004. Pág. 83.

[45] GONZALES BARRON, Gunther: CURSO DE DERECHOS REALES. Jurista Editores. Primera edición. Lima. 2003. Pág. 571 y siguiente.
[46] Artículo 901º.- La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece.
[47] Artículo 902º.- La tradición también se considera realizada:
Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.
Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito.
[48] Sobre la tradición ficta, véase el Código Civil Uruguayo, el mismo que incluso contempla una “tradición de vista”.
763.- La tradición se llama simbólica, siempre que no se entrega realmente la cosa, sino algún objeto representativo de ella y que hace posible la toma de posesión de la cosa.
764.- La tradición simbólica, puede tener lugar :
1º.- Por la entrega de las llaves del almacén donde se encuentran las cosas muebles que se han de entregar.
2º.- Por la entrega que el vendedor o donante de una finca haga de sus llaves al comprador o donatario, después de haber sacado sus muebles.
3º.- Por la entrega de los títulos de la cosa. Si esta es inmueble, el tradente debe, además, dejarlo expedito, para que tome posesión el adquirente.
765.- La tradición por la vista, es la que se hace mostrando la cosa que se quiere entregar y dando la facultad de tomar posesión de ella.
Se requiere, en este caso, la presencia del tradente y del adquirente, por sí o por otros.
766.- Cuando el que ha de recibir la cosa que le ha sido vendida, cambiada o donada, la tiene ya en su poder por cualquier otro título no traslativo de dominio, el mero consentimiento de las partes importa tradición.
767.- Importa asimismo tradición ficta equivalente a la real :
1º.- La cláusula en que declara el enajenante que en lo sucesivo tendrá la posesión
a nombre del comprador o donatario.
2º.- La cláusula en que declara el donante que retiene para sí el usufructo de la
cosa cuya propiedad dona.
3º.- La cláusula por la cual en un contrato de donación de venta, el donante o
vendedor toma en arrendamiento la cosa, del comprador o donatario.
Para que esas cláusulas surtan efecto de tradición real, se necesita que resulten
de instrumento público.
[49] Artículo 903º.- Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.
Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo prueba en contrario.